نظریه اخیر شورای نگهبان در مورد آیین نامه 1334 لایحه استقلال و تاثیر آن بر نهاد وکالت - دیتاپد

به گزارش خبرنگاران، متن این یادداشت به شرح زیر است:

شورای محترم نگهبان در پاسخ به ریاست محترم هیات عمومی دیوان عدالت اداری و عطف به نامه شماره 9703654 مورخ 19/01/1398 مقرر نموده است: موضوع ماده 28 آیین نامه لایحه قانونی استقلال کانون وکلاء دادگستری، در جلسه مورخ09/02/1399 فقهای شورای نگهبان مورد بحث قرار گرفت که به شرح ذیل اعلام نظر می­گردد:

اطلاق مصوبه در مواردی که بنابر مصلحت، نسبت به وضع موجود، تعداد وکیل بیشتری مورد نیاز است، مغایر سیاست کلی نظام ناظر برافزایش سطح اشتغال و جلوگیری از ایجاد انحصار بوده و در نتیجه مغایر موازین شرع شناخته شد. شایان ذکر است این آیین نامه به دلیل ملغی شدن با مصوبه بعدی رئیس قوه قضائیه نامعتبر است و اظهار نظر شرعی فارغ از عدم اعتبار مصوبه اجرا شده است.

با اعلام این نظریه سئوالات متعددی در بین جامعه حقوقی، قضات و وکلای دادگستری به وجود آمد که مهمترین آنها به شرح ذیل است:

الف. آیا اساساً شورای نگهبان صلاحیت اعلام بی اعتباری و خلاف شرع بودن آیین نامه ها و تصویب نامه ها را دارد؟

ب. بر فرض وجود صلاحیت این نظریه چه تاثیری در مقررات نهاد وکالت خواهد داشت؟

ج. دیوان عدالت اداری به عنوان بالاترین مرجع عمومی اداری کشور در نهایت چه تصمیمی اتخاذ خوهد نمود؟

د. با توجه به این نظریه، آیا در فرایند پذیرش کارآموزان وکالت، که مطابق ماده 1 قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت و توسط کمیسیون مشخص ظرفیت صورت می­پذیرد، تغییری صورت می ­پذیرد یا خیر؟

و. آیا این نظریه تأثیری در رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری که در تاریخ 19/9/98 صادر شده و وکالت را از شمول فعالیت های مالی خارج و جز خدمات عمومی تلقی نموده خواهد داشت؟

ی- آیا وکالت اساساً جز سیاست های کلی نظام ناظر به افزایش سطح اشتغال و جلوگیری از ایجاد انحصار است یا اینکه مشمول سیاست های قضایی است؟

در این یادداشت ضمن تحلیل و بررسی نظریه اخیر شورای نگهبان پاسخ این سئوالات را بیان خوهیم کرد.

اصل چهارم قانون اساسی بیان می دارد: کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، مالی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر اینها باید بر اساس موازین اسلامی باشد. این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگرحاکم است و تشخیص این امر بر عهده فقهای شورای نگهبان است.

بی گمان این اصل که زیر بنای نظام تقنینی و حقوقی کشور ما محسوب می ­گردد بیانگر گستره­ نظارت شرعی شورای نگهبان نسبت به تمامی قوانین و آیین نامه های مختلف در زمینه مدنی، جزایی، مالی، مالی، اداری، فرهنگی، نظامی و سیاسی بوده و قاعده مذکور با اطلاق خود تمام اصول قانون اساسی و قوانین و آیین نامه های دیگر را در بر می­ گیرد.

در تبصره 2 ماده 84 قانون تشکیلات آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1392 نیز آمده است: هر گاه مصوبه مورد شکایت به لحاظ مغایرت با موازین شرعی برای رسیدگی مطرح باشد موضوع جهت اظهار نظر به شورای نگهبان ارسال می گردد. نظر فقهای شورای نگهبان برای هیات عمومی و هیات های تخصصی لازم الاتباع است. همچنین ماده 87 این قانون بیان می دارد: در صورتی که مصوبه ای به لحاظ مغایرت با موازین شرعی برای رسیدگی مطرح باشد، موضوع جهت اظهارنظر به شورای نگهبان ارسال می گردد. نظر فقهای شورای نگهبان برای هیأت عمومی لازم الاتباع است.

بر این اساس هر چند اصل 4 قانون اساسی بر حاکم بودن موازین اسلامی بر تمام قوانین و آیین نامه ها و همچنین مشخص فقهای شورای نگهبان به عنوان مرجع تشخیص این موضوع دلالت دارد لیکن باید توجه داشت نظریه اخیر شورای نگهبان واجد اشکالات متعدد حقوقی و قضایی بوده که مهمترین آنها به شرح ذیل است:

1. در صدر و ذیل نظریه شورای نگهبان نوعی تناقض و مغایرت وجود دارد به دلیل اینکه این شورا ابتدا ماده 28 آیین نامه 1334 را خلاف شرع تشخیص داده و در قسمت ذیل آن کل آیین نامه 1334 را بی اعتبار دانسته است. چنانچه از نظر آن شورا تمام مواد آیین نامه 1334 فاقد اعتبار است چه ضرورتی به اعلام خلاف شرع بودن یک ماده از مواد آن وجود دارد؟

2. برابر سوابق موجود و به موجب نامه شماره 9703654 مورخ 19/01/1398 موضوع استعلام دیوان عدالت اداری از شورای نگهبان صرفاً اعتبار شرعی ماده 28 آیین نامه لایحه استقلال به استناد مواد 84 و 87 قانون تشکیلات آیین دادرسی دیوان عدالت اداری بوده در حالیکه شورای نگهبان در قسمت ذیل نامه خارج از موضوع استعلام عمل نموده و تمام مواد آیین نامه 1334 را بی اعتبار دانسته است.

3. آنچه از نظر فقهای شورای نگهبان خلاف شرع تشخیص داده شده مفاد ماده 28 آیین نامه 1334است که بیان می­دارد: پروانه وکالت به عده لازم داده می گردد و به نسبت هر ده نفر وکیل یک پروانه کارآموزی علاوه بر عده مشخص داده خواهد شد. در ماده 29 آیین نامه مذکور هم آمده است: عده وکیل لازم برای هر محل به وسیله کمیسیونی متشکل از رؤساء کل دادگاه های استان مرکز و دادگاه های شهرستان تهران و دادگاه های بخش تهران و سه نماینده از طرف کانون به دعوت رئیس کانون مشخص خواهد شد. این در حالی است که با تصویب قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت در سال 1376، مواد 28 و 29 آیین نامه 1334 عملاً نسخ ضمنی شده و ضرورتی به اعلام خلاف شرع بودن این مواد توسط شورای نگهبان وجود نداشته است؛ زیرا سالیان متمادی است که مشخص ظرفیت مطابق تبصره 1 ماده 1 قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت صورت می­ پذیرد. همچنانکه در این تبصره آمده است: مشخص تعداد کارآموزان وکالت برای هر کانون بر عهده کمیسیونی متشکل ازرییس کل دادگستری استان، رییس شعبه اول دادگاه انقلاب ورییس کانون وکلای مربوط می باشد که به دعوت رییس کانون وکلای هر کانون، حداقل یکبار در سال تشکیل و اتخاذتصمیم می نماید.

4. مبنای تحلیلی نظریه شورای نگهبان در اعلام خلاف شرع بودن ماده 28، مغایرت آن با سیاست­های کلی نظام ناظر به افزایش سطح اشتغال و جلوگیری از ایجاد انحصار می­باشد؛ همچنانکه در بند 3 از شق پنجم سیاست های کلی اصل 44 قانون اساسی به جلوگیری از ایجاد انحصار، توسط شرکت های مالی غیردولتی ازطریق تنظیم و تصویب قوانین و مقررات تاکید شده است. در حالی که باید توجه داشت:

اولاً: وکالت به هیچ وجه فعالیت مالی نیست تا مشمول سیاستهای کلی نظام ناظر به جلوگیری از ایجاد انحصار قرار گیرد.

ثانیاً: کانون وکلا یک شرکت غیر دولتی نیست بلکه یک موسسه خصوصی ارائه دهنده خدمات عمومی می­ باشد که وظایف و اختیارات آن در ماده 6 لایحه قانونی استقلال مصوب 1333 بیان شده است.

ثالثاً: در بند 13 سیاست­ های کلی امنیت قضایی ابلاغی 28/7/1381 مقام رهبری بیان شده است مشخص ضوابط اسلامی مناسب برای کلیه امور قضایی از قبیل قضاوت، وکالت، کارشناسی و ضابطان و نظارت مستمر و پیگیری قوه قضاییه بر حسن اجرای آنها. این بند به صراحت مبین این است که وکالت مانند قضاوت دارای ماهیت قضایی است و به هیچ وجه در شمار سیاست های کلی نظام ناظر به امور مالی قرار نمی گیرد.

رابعاً: هیات عمومی دیوان عدالت اداری به عنوان بالاترین مرجع عمومی اداری کشور به موجب دادنامه مورخه 19/ 9/ 1398 صراحتاً مقرر نموده است: وکالت از مصادیق تسهیل سرمایه گذاری موضوع ماده 7 قانون اجرای سیاست های کلی اصل 44 محسوب نمی گردد و از طرفی در رابطه با وکالت دادگستری، قانون وکالت، لایحه قانونی استقلال کانون وکلا و قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت حکومت دارد.

5. شورای نگهبان در نظریه اعلامی آیین نامه 1334 را به دلیل تصویب آیین نامه 1388 توسط ریاست وقت قوه قضائیه فاقد اعتبار دانسته در حالیکه به دلایل متعدد ذیل آیین نامه 1334 واجد اعتبار قانونی بوده و هیچ دلیلی بر بی اعتباری آن وجود ندارد.

اولاً: در طول سالیان متمادی، آیین نامه 1334 در آرای زیادی که توسط دیوان عدالت اداری و دادگاه عالی انتظامی قضات صادر شده، مورد استناد قرار گرفته است:

در دادنامه شماره 535 مورخه 15/9/93 شعبه اول دادگاه عالی انتظامی قضات مقرر نموده است:..... با وارد دانستن اعتراض شاکی و مخدوش بودن تصمیم هیئت مدیره کانون وکلا به استناد ماده 34 آیین نامه لایحه قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری ضمن نقض تصمیم معترض عنه حکم به الزام کانون وکلای دادگستری مرکز به صدور پروانه وکالت صادر و اعلام می گردد.

در دادنامه شماره 18- 28/1/1391 مورخه 26/1/1391 صادره از شعبه دوم دادگاه عالی انتظامی قضات آمده است:.... اعتراض معترض را وارد تشخیص و تصمیم هیئت مدیره کانون وکلای مرکز مبنی بر مخالفت با تقاضای صدور پروانه وکالت برای ایشان به لحاظ سوء شهرت به استناد ماده 34 آیین نامه لایحه قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری فسخ و حکم به صدور پروانه وکالت برای مشارالیه وفق مقررات قانونی صادر می گردد.

در دادنامه شماره 252 مورخه 11/5/1391 صادره از شعبه دوم دادگاه عالی انتظامی قضات بیان شده است:....شرایط اخذ پروانه وکالت در ماده 2 قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت دادگستری مصوب 17/1/1376 مشخص شده و عدم سوء شهرت متقاضی جزء شرایط ماده مذکور نیست. بنابراین رد تقاضای معترض، مبنی بر عدم صدور پروانه وکالت دادگستری به شرح تصمیم جلسه مورخه 22/8/1390 هیئت مدیره کانون وکلای دادگستری مرکز توجیه قانونی ندارد. بنا به مراتب دادگاه به استناد ماده 34 لایحه قانونی استقلال کانون وکلا شکایت نامبرده را وارد تشخیصو تصمیم معترض عنه را نقض و پفراینده را جهت صدور پروانه وکالت به کانون مرکز ارسال می دارد.

ثانیاً: در آذرماه سال 1392 ریاست وقت قوه قضائیه یک تبصره به ماده 32 آیین نامه لایحه استقلال مصوب 1334 الحاق نموده است. بر اساس این تبصره : قضاتی که به درخواست خود بازنشسته، مستعفی، یا بازخرید شوند چنانچه صرف شش ماه از تاریخ قطع رابطه تقاضای صدور پروانه وکالت نمایند از ارائه گواهی عدم سوءپیشینه و عدم اعتیاد معاف می­باشند. حال سئوال اساسی این است که در صورت عدم اعتبار آیین نامه 1334، چه ضرورتی داشت که ریاست وقت قوه قضائیه در سال 1392 یک تبصره به ماده 32 آن الحاق نماید؟ همین امر به روشنی گویای این است که آیین نامه 1388 فاقد اعتبار بوده و به هیچ وجه جایگزین آیین نامه 1334 نشده است.

ثالثاً: قوه قضائیه در تمامی مکاتبات خود با کانون­ های وکلا همواره بر آیین نامه 1334 تاکید نموده و آن را نیازمند اصلاح دانسته است برای نمونه در نامه شماره 500/14992/9000 مورخه 30/11/98 معاونت حقوقی قوه قضائیه به اتحادیه کانون های وکلای دادگستری آمده است نظر به اینکه برخی از مواد آیین نامه اجرایی لایحه استقلال کانون وکلای دادگستری مصوب 1334 نیازمند اصلاح است، دستور فرمایید تا مورخه 25/12/1398 پیشنهادات اصلاحی آن مرجع در خصوص آیین نامه 1334 اعلام گردد. بدیهی است چنانچه آیین نامه 1388 از نظر دستگاه قضایی واجد اعتبار بود در مکاتبات خود به صراحت به آن اشاره می­شد و ضرورتی نداشت که بحث اصلاح آیین نامه 1334 مطرح گردد.

با توجه به آنچه گفته شد به عنوان نتیجه بحث می ­توان گفت:

اولاً: نظریه اخیر شورای نگهبان هیچ تغییری در فرایند پذیرش و جذب کارآموزان وکالت ایجاد نمی ­نماید. بر این اساس حاکمیت تبصره 1 ماده 1 قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت مصوب 1376 به قوت خود باقی است و کمیسیون مشخص ظرفیت به موجب حکم قانون ایجاد شده است.

ثانیاً: این نظریه به هیچ وجه به معنای اعتبار آیین نامه 1388 ریاست وقت قوه قضائیه نمی ­باشد.

ثالثاً: نظریه شورای نگهبان به هیچ وجه سبب نمی ­گردد تا وکالت مشمول سیاستهای کلی نظام در زمینه مالی قرار گیرد و رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری که در تاریخ 19/ 9/ 1398 صادر شده است همچنان به قوت خود باقی است.